Por Rodrigo Carneiro Maia Bandieri
Grande inquietação nas grandes disputas societárias, mesmo após 27 anos da conhecida Lei de Arbitragem, no Brasil.
Apesar de parecer longínquo, o direito penal está sim a essa forma de resolução de conflitos, vinculado. O cerne da questão, ou seja, o âmbito criminal pode estar na arbitragem inserido, oportunidade em que uma das partes invoca corrupção ou fraude para invalidar a relação controvertida contratual, o árbitro se vê diante da difícil tarefa de julgar a ocorrência ou não de um crime.
A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato, diz o texto legal.
Avançando, ainda que não seja o objeto em debate per fas et nefas, o contrato em si não seja fruto de desvirtuamento (corrupção ou fraude/falso), outras imputações podem surgir ao longo da arbitragem, assim como pode vir a acorrer no meio judiciário, por meio de atos ilícitos praticados pelas partes ou por aqueles chamados a intervir na solução causa. Aqui, repousa a diferença, no verbo chamados a, pois magistrados não são chamados!
Destarte os delitos de um procedimento arbitral são praticamente os mesmos de um processo judicial, como o falso testemunho, a falsa perícia, o uso de documento falso, falsidade, estelionato, apropriação. Ou seja, será objeto de expiação.
E ao se deparar com indícios de crime, o árbitro tem o dever legal de comunicar o Ministério Público? Ao contrário de um magistrado, o árbitro não é obrigado a comunicar crimes de que tenha conhecimento. Os juízes togados, integrantes do Poder Judiciário, possuem a obrigação de comunicar crime, mas essa obrigação advém de uma regra processual, prevista no artigo 40 do Código de Processo Penal. Ocorre que o árbitro não está sujeito a obedecer a lei processual penal. Este é equiparado a um funcionário público somente para os efeitos da legislação penal, o que equivale a dizer que pode responder pelos mesmos crimes que um magistrado, sujeito aos denominados delitos de mão própria, como a corrupção passiva 1.
1 Acesso em 20.10.2023. Disponível em:
Diante da ausência de obrigação legal expressa, entende-se que o árbitro pode se abster de comunicar um crime cuja ciência obteve, amparando-se no dever de confidencialidade amiúde imposto pelas disposições de cláusulas arbitrais. Mas para as partes que pretendam levar a arbitragem para análise do Poder Judiciário é bom ter em mente que o juiz, ao analisar um pedido de anulatória de processo arbitral, certamente irá comunicar o Ministério Público caso constate algum indício de crime.
Ao que toca ao próprio árbitro, este que, é equiparado ao funcionário público, pode também incidir na prática de crimes como corrupção, violação de sigilo funcional ou prevaricação, peculato, em suas mais variadas formas. O dever de revelação do árbitro também pode causar impactos criminais, na hipótese de descumprimento, na via dolosa.
Assim, aos que funcionam como árbitros, estão sujeitos ao peso da lei, mesmo sendo da natureza da arbitragem, em sua forma, a não submissão ao controle judicial. Mas, uma coisa é a forma de solução de conflitos; outra é o meio que este se desenvolve. Ao árbitro, o rigor da lei, em caso de desvios, estando o Código Penal para aplicação.