Por João Vitor Moreira Michelin
O Doutrinador Eduardo Viana Portela Neves, em sua tese de doutorado “Dolo como inferência. Uma contribuição para o dolo sem vontade”, conduziu uma valiosa pesquisa da jurisprudência do Bundesgerichtshof (BGH), Tribunal equivalente ao nosso STJ, sobre dolo eventual e as premissas básicas para sua aferição.
A pesquisa resultou, dentre outros, nos principais itens que seguem:
1. O elemento cognitivo, expressado na representação da possível realização do tipo;
2. O elemento volitivo, expressado na periculosidade objetiva da conduta. Perigos extremos assinalam positivamente para a imputação a título de dolo;
3. Elementos adicionais, que podem alterar o ponto arquimédico do dolo, como questões relacionadas com o estado emocional e psicológico do autor, relação de proximidade entre autor e vítima, entre outros.
Ou seja, segundo o BGH, imperiosa é a consideração da situação psicológica em que se encontrava o agente para aferir a importância do risco, não se limitando aos parâmetros cognitivos e volitivos já introduzidos neste artigo.
Tem razão o Tribunal Alemão. Afinal de contas, o assentimento é substancialmente mental: a mente é instrumento de cálculo de risco e, uma vez capaz de conhecê-lo, inevitavelmente o considerará como um risco indesejado, desejado ou indiferente. A mente humana sempre trabalha com juízos morais e, sob a égide desta valoração realizada pelo agente é que se extrai a extensão de sua responsabilidade (se será imputada culpa consciente, dolo direto ou dolo eventual).
Noutro giro, a percepção do agente, isto é, o conhecimento da probabilidade de ocorrência do resultado naturalístico é indispensável para determinar a relevância do elemento volitivo. Há casos em que ele deverá ser mais ou menos enfatizado na instrução probatória, em vista da possibilidade (ou não) de se conhecer o nível de previsão do autor do eventual resultado antijurídico.
Segundo o Doutrinador alemão Rolf Dietrich Herzberg, o agente assente com o resultado na medida em que o risco é alto e o resultado naturalístico é provável. Para aferir isto, classifica os perigos entre evitáveis e inevitáveis:
“HERZBERG apresenta, então, essencialmente, dupla fenomenologia para o perigo, a saber: os perigos inevitáveis (unabgeschirmte) (i) e o perigos evitáveis (abgeschirmte) (ii). Essas duas classes de perigo articulam-se da seguinte forma: o perigo será inevitável quando a própria vítima não puder se proteger da realização do tipo ou quando o autor não puder mais tomar medidas para evitá-lo, de modo que somente a sorte ou uma feliz casualidade poderiam impedir a realização do tipo como, por exemplo, as hipóteses roleta-russa (i); por outro, o perigo será evitável quando existirem circunstâncias as quais, no caso concreto, possivelmente poderiam se opor à sua realização ou, dito de outro modo, quando o perigo criado tiver uma reserva de proteção para a sua não realização como, por exemplo, os casos de acidente de trânsito nos quais a atenção do autor ou dos demais motoristas poderiam impedir a realização da situação perigosa. Daí que, o conhecimento (ou, inclusive, a representação equivocada) do perigo inevitável fundamenta o dolo; ao passo que o conhecimento do perigo evitável fundamenta a culpa.” (Dolo como inferência. Uma contribuição para o dolo sem vontade / Eduardo Viana Portela Neves. — 2017. 409 f.)
Bem, como se dá a percepção de perigos evitáveis e inevitáveis no trânsito? Em exercício, proponho um exemplo mais controverso que útil para uma resposta unívoca, mas que ilustra suficientemente bem a problemática que pretendemos introduzir, pois aglutina (de forma controversa) os parâmetros determinados pelo BGH para identificação de dolo eventual.
Eis o exemplo: Um condutor, desempregado por três anos e com preocupantes dificuldades financeiras, finalmente consegue uma entrevista de emprego promissora, com a probabilidade quase certa de conseguir sua vaga. Pois bem, mesmo tendo saído de casa com antecedência, num dia com neblina e muita chuva, encontra-se atrasado para seu compromisso, devido a uma série de obras recentes na via pública.
Ao se evadir do pesado trânsito e adentrar uma rodovia com fluxo mais livre, sai ultrapassando todos os carros da via com 5 faixas pela mais à esquerda e, nervoso, quase tendo um ataque de nervos, percebe “em cima da hora” que perderá uma saída que lhe renderia mais 20 minutos de atraso, caso a perdesse.
Neste cenário, atravessa desesperadamente todas as 5 faixas, se precavendo apenas pelo espelho retrovisor para superar a estrada pouco movimentada, quando acaba por acertar um carro à frente em alta velocidade, causando ferimentos graves às vítimas. Este acusado incorreu em dolo eventual?
Segundo os parâmetros do BGH, a conduta dolosa eventual também se extrai do estado psicológico deste condutor (parâmetro 3 da lista). Nesse caso, nem teve tempo de assentir com o estado naturalístico, por sua falta de previsão (representação do resultado naturalístico), afinal, tomou a decisão “no susto” e não teve tempo hábil de fazer um juízo de aferição.
No entanto, há que se considerar o elemento volitivo, que se mostrou, em nosso exemplo fictício, muito relevante e indiciário da violação do dever de cuidado, previsto no artigo 28 do CTB. Ademais, as condições do tempo- neblina e chuva, deveriam ensejar ainda mais cuidado com a condução do veículo.
O protagonista de nossa situação, como condutor habilitado e treinado, sabia estar, apesar de seu estado de euforia, realizando uma manobra arriscadíssima. Então, no ímpeto de chegar a seu compromisso a tempo, o condutor desumanizou os demais e assentiu com o resultado? O resultado era evitável? Tendo em vista a habilidade do condutor, ele assentiu a ponto de desumanizar os demais transeuntes, em negligência tão patente que extrapola os limites da culpa consciente? Sua euforia influi no exame de assentimento?
O Processo deverá conduzir a instrução para elucidar estes pontos, elementares para caracterização do dolo eventual em crimes de trânsito. É nela que se dará a simulação da situação fática em que se identificará (ou não) quantidade e qualidade de elementos de convicção, de naturezas distintas (volitiva, cognitiva, psicológica), suficientes para aferir o assentimento e determinar se houve prática de crime doloso eventual ou culposo consciente pelo agente.
Conclusão
Resta evidente a complexidade da caracterização do dolo eventual em crimes de trânsito. Portanto, faz-se essencial considerar três aspectos distintos para sua aferição, a saber:
(i) consciência do risco envolvido, (ii) a manifestação (ou não) da vontade de evitar este perigo e (iii) o estado psicológico do agente nos atos preparatórios- que geralmente se dá na manutenção do veículo, bem como da consumação.
Estes parâmetros, identificados pelo Dr. Eduardo Viana na tendência jurisprudencial alemã, são relevantes para a aferição mais segura do assentimento do agente.
Além disso, não se deve perder de vista os conceitos de perigos inevitáveis e evitáveis no contexto do trânsito, examinando o contexto em que o agente avaliou os riscos de sua conduta, paralelamente a seu estado psicológico.
Averiguamos, ainda, que a responsabilização penal nos crimes de trânsito não se limita ao condutor, se estendendo aos responsáveis pela manutenção dos veículos e coordenação das atividades de transporte, a depender de sua participação no resultado e assentimento.
A jurisprudência brasileira, embora conservadora e cautelosa na aplicação do dolo eventual em crimes de trânsito, é favorável em casos mais graves e flagrantes de imprudência e negligência do condutor, como no tráfego com veículos pesados em condições péssimas, embriaguez, corridas clandestinas. Por isso, ressalta-se a importância de provas relevantes, que demonstrem a conjunção de elementos cognitivos, volitivos e psicológicos para tal imputação.
Concluímos, portanto, que apesar do entendimento cauteloso da jurisprudência pátria sobre o tema, a teoria do BGH sobre o dolo eventual adiciona nuances e esmiuça exemplarmente o debate de sua aplicação no trânsito, destacando a importância de levar em consideração a dimensão psicológica da ação ou omissão do agente.