Recentemente, em setembro de 2023, foi sancionada a Lei nº 14.689/23, produto do Projeto de Lei oriundo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que voltou a implementar o tão debatido voto de qualidade, pró-Fisco, para casos de empate nas votações em recursos fiscais.

Porém, é importante salientar outra importante inovação trazida no parágrafo 9º- A, a exclusão das multas e da famigerada Representação Fiscal para Fins Penais, na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, conforme previsto no § 9º deste artigo.

A intitulada Representação Fiscal para Fins Penais é uma verdadeira aberração jurídica, um cheque em branco, sem noção prévia da existência de fundos “lastro” penal de imputações. É um passa largo de indícios mínimos para investigações policiais, iniciadas mormente por um papelucho com aleivosias de indicações de práticas criminosas, sem nenhum aprofundamento. Nenhuma análise prévia de justa causa penal é exercida. Trocando em miúdos, instauram-se investigações policiais nos rincões do país, a pretexto de fraudes tributárias, mediante as representações fiscais de quem, na maioria das vezes, somente deve ao Fisco.

Representação Penal para Fins Fiscais é o ato pelo qual o delegado de polícia ou o membro do Ministério Público leva ao conhecimento da Autoridade Fiscal a prática de possíveis infrações, a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis, notadamente a realização do lançamento tributário. O nome ”Representação Penal para Fins Fiscais” foi sugerido, dentre outros, por Leandro Paulsen. Trata-se de uma ”representação penal” pois é proveniente de Autoridades com atribuição criminal, no âmbito da persecução penal. É, por outro lado, ”para fins fiscais”, pois o objetivo é dar ciência à Autoridade Fiscal da ocorrência de uma infração, para que seja realizado o lançamento tributário.

A Representação Penal para Fins Fiscais não se confunde com a amplamente conhecida Representação Fiscal para Fins Penais. Esta, como o próprio nome indica, é, ao contrário, elaborada pela Autoridade Fiscal quando, no exercício de suas funções, identificar fatos que configuram, em tese, crimes, sendo dirigida à Autoridade com atribuição para persecução penal.

Com o advento da Lei nº 13.689/23, há verdadeira correção de rota. Reconhecendo o Carf, em votação vencida por meio do voto de qualidade, ou seja, por desempate, a representação fiscal deve ser cancelada.

Logo, nessas situações, o contribuinte terá apenas uma cobrança do tributo devido, mas sem a ameaça de se ver envolto em uma investigação ou processo criminal, o que na verdade é utilizado a pretexto de cobrança, a denominada ultima ratio, o direito penal, dada a desnecessidade de se apurar condutas frágeis a configurar um crime.