Por: João Vitor Moreira Michelin
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais havia proferido decisão que absolveu um homem de 35 anos pela prática do crime de estupro de vulnerável de uma menor de idade de 12 anos, sob o fundamento de que mantinham um “vínculo afetivo consensual”.
A mãe da vítima, igualmente denunciada, havia obtido absolvição naquela assentada. O Desembargador Relator do caso, o Doutor Magid Nauef Láuar, entendeu que o relacionamento não decorreu de violência e havia, inclusive, aquiescência dos genitores.
A decisão suscitou polêmica e questionamentos quanto à sua conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o artigo 227 da Constituição Federal, sem contar a farta legislação infraconstitucional em favor do desenvolvimento integral da criança e do adolescente presente no ECA.
Quem acompanha o mundo jurídico sabe que essa discussão não é nova. Na verdade, de tempos em tempos um caso parecido é julgado e suscita debates, porque a jurisprudência, apesar de sumulada, tende a variar em virtude da análise de cada caso concreto.
Pois bem. Já em 2017, o STJ infirmou que o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima. Segundo o Tribunal Superior, são igualmente irrelevantes sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso. Isso foi decidido no julgamento de um caso específico, com suas próprias peculiaridades, como idade do autor, percepção de maturidade da vítima, assentimento dos pais. Tudo isso dizia respeito ao caso concreto específico julgado pela Corte.
Por isso, ainda que o STJ tenha a pretensão de uniformizar o entendimento de todos os Tribunais Estaduais, a fim de que todos os casos posteriores de estupro de vulnerável sejam julgados de acordo com esse “caso paradigma” (que é frequentemente utilizado como parâmetro e referência), a verdade é que eventuais peculiaridades de cada caso que demonstrem podem afastar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Isso se verifica por dois motivos. O primeiro é que o Juiz deve decidir de acordo com sua “livre convicção fundamentada”. Assim, eventual fato “irrelevante”, ou “consentimento”, como disse o STJ, devem ser verificados em cada caso concreto.
Isso dá origem ao segundo motivo: especialmente nos casos de possível estupro de vulnerável, variam a idade da vítima e do autor, a relação interpessoal entre ambos, a autorização dos pais, eventual uso de violência, habitualidade do contato sexual, entre outras métricas, que podem se diferenciar do caso julgado em 2017 pelo STJ e, portanto, resultar num julgamento distinto (por ser um caso diferente).
Ou seja, por vezes, há uma linha tênue entre a liberdade de decidir e o dever de observar a jurisprudência uniformizada dos tribunais superiores, positivado no artigo 927 do Código de Processo Civil (aplicado subsidiariamente ao Rito Penal).
Quanto ao “consentimento” referenciado pelo STJ discutido pela sociedade nos últimos dias: muitos defendem que crianças menores de 14 anos não são suficientemente sábias para decidir sobre sua vida sexual. Contudo, no curso da instrução, na audiência e na análise das provas, os julgadores, por vezes, identificam sinais de maturidade e consentimento da vítima que possam afastar a condenação, entendendo que a vítima, na realidade, não seria “vulnerável”. Isto é, muitos magistrados consideram que a presunção de vulnerabilidade sexual de um adolescente de 13 anos não é absoluta.
Nesse contexto, quantidade razoável de casos resultam na absolvição. Por vezes, esta também é justificada pela formação de família com filhos – nos quais a prisão do genitor e acusado poderia, segundo os julgados, ser mais prejudicial para a vítima que a absolvição (pois esta e o bebê ficariam desassistidos. Um exemplo disso é o AREsp 2.389.611, julgado também pelo STJ e que em 2024 também teve grande repercussão.
Teses como essa encontraram muita resistência recentemente. Frases como “criança não é esposa” são propagadas pelas redes sociais, sob o argumento central de que adolescentes não dispõem do desenvolvimento físico, neurológico e psicológico necessário para decidir sobre constituir uma família e, justamente nesse cenário, o direito penal lhes conferiu proteção absoluta, prevendo pena privativa de liberdade de, no mínimo, dez anos para quem tiver conjunção carnal ou praticar ato libidinoso contra menor de catorze anos.
No caso hoje comentado, a situação era ainda mais delicada, pois sequer existira filho que sustentasse a absolvição. A decisão colegiada mencionou especialmente a aquiescência dos pais com a relação e a percepção dos julgadores sobre a suposta capacidade de consentimento da menor. Essa conclusão, contudo, encontrava vedação expressa no ordenamento jurídico. Vejamos.
Para os leitores menos familiarizados com o “juridiquês”, a “intenção do legislador” consiste nos fundamentos que motivaram a proposição de uma lei. Nesse sentido, o artigo 217-A da Carta Penal vedou a prática de maiores de idade com menores de 14 anos justamente porque, em 2009, houve a formação da CPMI de Exploração Sexual do Senado Federal. Ao propor a promulgação do artigo, a Comissão defendeu que “não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual. Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais”.
Percebemos que o legislador optou por considerar qualquer pessoa menor de 14 anos incapaz de dispor sobre sua dignidade sexual. Ao relativizar esse comando, os julgadores estariam contrariando tanto a letra fria da lei, como própria a razão de ser da norma.
Sem contar que naquele caso julgado pelo STJ em 2017, a vítima tinha de 8 a 11 anos durante os abusos, enquanto o agente contava com mais de 25 anos. No julgado do TJMG, verifica-se uma diferença ainda maior: de 23 anos entre a vítima (12) e o acusado (35).
Sobre o argumento do Relator de que havia assentimento dos genitores, destaca-se que os pais não possuem o direito de decidir a dignidade sexual da criança sem restrições. O artigo 227 da Constituição Federal estabelece que também é dever do Estado e da sociedade garantir os direitos fundamentais da criança, assegurando seu pleno desenvolvimento e proteção integral. O comando desautoriza que os pais permitam as relações sexuais do menor de 14 anos com maiores de idade, a fim de que se desenvolva psicologicamente, culturalmente, socialmente, antes de iniciar sua vida sexual. Afinal, segundo a neurologia e psicologia do desenvolvimento, uma criança de 12 anos não possui o arcabouço cognitivo e cultural necessários para arbitrar, com liberdade plena, sobre as consequências de longo prazo de uma relação sexual, amorosa ou conjugal.
Diante desse panorama, a decisão da 9ª havia se revelado dissonante dos valores atuais da sociedade brasileira e do ordenamento jurídico vigente, que consagrara a presunção absoluta de vulnerabilidade sexual de toda pessoa menor de 14 anos. Sob a perspectiva da Teoria Tridimensional do Direito do louvável Doutor Miguel Reale, segundo o qual o fenômeno jurídico resulta da integração entre fato, valor e norma, uma decisão que se distancia tanto da norma positivada quanto do valor que lhe deu origem e que ainda é majoritário na sociedade perdera tanto sua força política quanto sua ancoragem no sistema jurídico. Não surpreende, portanto, que o acórdão tenha inspirado repulsa na sociedade civil e o Desembargador tenha revisto seu entendimento após o Ministério Público opor embargos de declaração nesta última segunda-feira (23), determinando a expedição de mandados de prisão em desfavor do acusado e a mãe da vítima.
Por fim, casos como esse evidenciam a importância de a vítima contar com assistente de acusação que auxilie o Ministério Público na acusação. Considerando que no caso concreto até mesmo a mãe foi acusada, esse defensor provavelmente teria que ser garantido pelo Estado, tornando-se mais uma complicação que, inclusive, reforça a importância da assistência jurídica integral dos vulneráveis e a missão da Defensoria Pública. Em casos mais gravosos, é fulcral a interposição dos recursos cabíveis perante os tribunais superiores quando a decisão desrespeitar jurisprudência sumulada ou violar preceitos constitucionais.