Por João Vitor Moreira Michelin
Já abordamos em artigos anteriores que cada vez mais processos penais dependem de registros encontrados nos celulares dos investigados. A apreensão, quando legal, pode acarretar a expedição de ordem judicial para extração de dados como mensagens de WhatsApp, chamadas, fotos, agendas de contato.
Por isso, crescem as discussões sobre a validade das provas. O código de 1940 não foi escrito em atenção à criminalidade mais atual, muito menos tinha como prever o avanço da tecnologia absolutamente pujante dos últimos trinta anos.
Uma vez apreendido o aparelho ou, mesmo em fase de ação penal, as defesas dos réus costumam realizar diversas perguntas, a fim de aumentar a segurança jurídica atribuída às provas. A ideia é que somente as provas que foram colhidas em atenção aos protocolos forenses mais qualificados podem ser admitidas. Contudo, até mesmo para evitar a impunidade, os tribunais têm mitigado esses argumentos. Vamos analisar esse cenário.
Frequentemente questiona-se: o aparelho celular apreendido foi acessado sem autorização judicial? A cadeia de custódia foi respeitada? Se o celular teve sua prova anulada, os dados guardados no chip, como o SIM card, também são anulados? Essa pergunta ganhou destaque na jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça Afinal, o SIM Card, apesar de ser utilizado com algum dispositivo, como um SmartWatch, ou um SmartPhone, não “É” o celular.
Primeiro, compreendamos: toda prova digital exibida num processo, em tese, para ser válida, precisa atender ao princípio da “mesmidade”. É uma palavra que parece técnica, mas é muito intuitiva e prática: deve ser a mesma prova coletada durante as investigações. Exatamente a mesma.
É para isso que serve a cadeia de custódia, disciplinada pelo art. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal. Eles estabelecem um conjunto de procedimentos que documenta e regula cada etapa de tratamento da prova: da apreensão à perícia, garantindo que a prova não foi alterada. Quando essa cadeia é rompida, por exemplo, quando um policial manuseia o aparelho sem seguir protocolos técnicos específicos como o de código hash, o STJ tem, por vezes, reconhecido a nulidade da prova extraída dessa análise, por comprometer sua confiabilidade.
Isso também serve para evitar a manipulação da prova. Todas as pessoas que manipulam qualquer vestígio que seja devem ter seu acesso à prova registrado. Isso serve para verificar quem alterou uma prova, caso seja constatada uma diferença entre a prova coletada e aquela apresentada no processo.
Num mundo ideal, no qual esses protocolos são observados por toda a polícia, qualquer indício de manipulação, ou inobservância aos protocolos de cuidado com a prova poderiam acarretar a nulidade do vestígio. Contudo, não é tão simples assim. Primeiro porque muitos julgadores consideram que deve ser comprovado um prejuízo concreto ao réu a partir desse descumprimento. Alguns doutrinadores entendem que o mero descumprimento já caracteriza o prejuízo, pois os atores do processo já não têm como saber se a prova é confiável com certeza. Outros já defendem que deve pairar uma insegurança muito maior que uma mera possibilidade/presunção para que a prova seja descredibilizada (e retirada do processo).
Ok. Explicado isso, voltemos ao Chip: se a extração de dados de um celular é considerada pouco confiável, vindo a ser considerada prova ilícita ou nula (não vem ao caso a diferença nesse momento), não necessariamente o Chip foi afetado por essa extração. O Chip é um dispositivo à parte que pode não ter sido maculado por esse exame mal feito, ou por uma eventual manipulação probatória.
Por isso, o artigo 157, §2º, do Código de Processo Penal, que prevê a chamada teoria da fonte independente (uma prova obtida de forma autônoma, sem depender da irregularidade anterior, permanece válida) pode amparar a independência do Chip em relação ao restante das provas do telefone celular. Ora, não houve prejuízo ao Chip, necessariamente.
Foi isso que foi discutido no AgRg na Reclamação n. 48.657/RS, julgado pela Terceira Seção do STJ sob relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik. A Corte enfrentou um caso em que a falha na preservação de um celular apreendido impediu a análise das mensagens armazenadas, levando à nulidade delas. Ocorre que a agenda de contatos da vítima estava salva diretamente no chip da operadora e havia sido extraída pelo Instituto-Geral de Perícias sem qualquer acesso ao próprio dispositivo.
Ao validar esses dados, portanto, de acordo com tudo o que foi falado acima, o STJ fixou a tese: “O chip de operadora não é parte integrante do aparelho celular e constitui fonte independente de prova, não sendo abrangido pela nulidade da cadeia de custódia declarada em relação à extração de dados do aparelho”. Ou seja, distingue-se o chip do aparelho em que ele estava, porque a extração dos dados de um não influi, necessariamente, no exame do outro.
Esse entendimento não deve ser lido como um salvo-conduto para qualquer dado extraído do chip. Em outro julgamento, a Quinta Turma do STJ declarou nulas as provas obtidas tanto do celular quanto dos chips de um investigado justamente porque a perícia em ambos havia sido autorizada apenas por um delegado de polícia, sem prévia autorização judicial, que é uma providência exigida sempre. Ou seja: o chip pode, sim, ser considerado como uma prova independente válida, desde que outra nulidade não invalide a prova nele registrada.
Trata-se de um tema bastante específico e com muitos detalhes, mas é importante compreender que a análise de provas tem se tornado cada vez mais complexa, devido à informatização de absolutamente tudo nos dias atuais.
Por isso, diante dessa complexidade, contar com uma banca de advogados atenta às transformações da jurisprudência, dos protocolos forenses, das transformações tecnológicas é profundamente indicado para empresas em investigações internas, ou para qualquer pessoa que enfrente uma acusação apoiada em prova digital.