Por João Vitor Moreira Michelin
Atualmente, parte relevante das investigações criminais envolve material digital. Frequentemente mensagens de texto e e-mails são importantes para o julgamento de uma eventual ação penal posterior.
Esses materiais digitais, por se tratar de comunicações, são indissociáveis dos direitos fundamentais ao sigilo da correspondência, intimidade, vida privada e, no âmbito das investigações criminais, especificamente, à cadeia de custódia das provas digitais. Por isso, são elementos de prova a serem rigorosamente administrados pelas autoridades investigativas e judiciárias.
Quanto ao tema dos direitos fundamentais do titular das mensagens, todo cidadão goza dos direitos ínsitos ao sigilo de seus dados pessoais, segundo o artigo 5° da Constituição Federal. Uma proteção ainda mais especial é dada às correspondências, inclusive eletrônicas, que pertencem, à esfera da intimidade e da vida privada dos interlocutores, salvo algumas exceções que veremos a seguir.
Uma dessas exceções é a disponibilização espontânea de um dos envolvidos na comunicação eletrônica. Determinado investigado pode divulgar suas mensagens com um terceiro para elucidar sua participação nos fatos investigados. A vítima, quando figurar nessa conversa, também pode divulgar seu conteúdo. O que não pode ocorrer é um terceiro que não deveria ter acesso às mensagens divulgá-las à autoridade policial. Isso tende a macular a prova, tornando-a ilícita e, eventualmente, impossibilitando sua utilização para o convencimento do juiz.
A outra exceção já é bastante conhecida por quem acompanha os noticiários. É a autorização judicial para que o sigilo das comunicações eletrônicas de alguém seja afastado, a fim de que um possível delito seja investigado. Uma vez que a Autoridade Judiciária seja convencida de que há indícios suficientes da ocorrência de um delito e da participação de determinado investigado, ela poderá determinar o afastamento do sigilo, para que os mantenedores de aplicativos como WhatsApp, Gmail, Telegram disponibilizem as mensagens desse investigado que tenham relação com o crime. A depender do caso, a extração das mensagens diretamente do dispositivo apreendido do investigado também é possível, uma vez que o Juiz determine tanto a apreensão quanto a juntada desses dados na investigação.
Pois bem, uma vez juntada no processo, é profundamente importante que a prova seja juntada em consonância com a cadeia de custódia – que é o conjunto de procedimentos que descreve o tratamento dado à prova. Esses procedimentos devem ser adotados com qualquer prova periciável juntada ao processo criminal, mas no caso de mensagens eletrônicas, são especialmente importantes. Afinal, os dados eletrônicos podem ser facilmente forjados, alterados ou criados. A cadeia de custódia tende a garantir que a prova é confiável para influir no convencimento do Juiz e na continuidade das investigações.
Os tribunais superiores têm levado esse tema cada vez mais a sério. Ultimamente, o Superior Tribunal de Justiça tem anulado decisões e determinado perícias complementares nos elementos de prova justamente por falhas nesse processo: ausência de certificação de integridade dos arquivos, extrações feitas sem documentação adequada, laudos que mostram apenas o resultado e autoridades que não disponibilizam o material bruto para que a defesa realize sua própria perícia. A prova pode ser declarada nula quando não observada a cadeia de custódia, pois isso importa em violação tanto à Constituição Federal quanto ao Código de Processo Penal. Segundo alguns precedentes do STJ, essa nulidade pode ser conhecida de ofício, ou seja, sem que o Ministério Público ou réu precise pedir sua declaração.
Na prática, isso significa que um simples print de tela que não tenha sido periciado, com origem incerta, que tenha sido juntado sem a observância das melhores práticas forenses para garantir sua confiabilidade devem ser melhor analisados, ou desentranhados do processo, ou procedimento criminal, a depender do caso. Igualmente, uma acusação ou condenação que se apoie numa prova digital não confiável correm o risco de desmoronar diante de um questionamento técnico realizado em recurso judicial adequado. A origem da prova importa tanto quanto seu conteúdo.
Para além disso, sabe-se que muitos ilícitos são praticados por funcionários de determinadas empresas, inclusive no exercício de suas funções. Dois exemplos são as fraudes em licitação e as corrupções ativas. Diante disso, há que se perguntar, no âmbito do programa de compliance: o que a empresa pode fazer para colaborar com as autoridades, caso deseje?
Aqui entra uma informação pouco conhecida por muitos: os equipamentos fornecidos pela empresa, como celulares corporativos, computadores, contas de e-mail, não gozam, em regra, da mesma presunção de sigilo que protege os dispositivos pessoais dos empregados. A empresa, na condição de proprietária da ferramenta de trabalho, pode monitorar o uso, bem como acessar e até disponibilizar esse conteúdo aos investigadores como parte de sua política de compliance.
Trata-se de uma regra que decorre da própria natureza do vínculo: o equipamento é da empresa, fornecido para fins profissionais. Eventuais utilizações indevidas desse equipamento pode ser objeto de política interna de monitoramento.
Dito isso, a recomendação prática é que esse monitoramento seja previamente informado formalmente ao colaborador desde o início da relação de trabalho. No momento da contratação, o colaborador deve ser informado, de maneira expressa e documentada, de que os dispositivos e canais de comunicação corporativos podem ser monitorados e que seu conteúdo não está protegido por expectativa de privacidade. Empresas que negligenciam esse aviso prévio se expõem a questionamentos sobre a validade do próprio monitoramento e podem acabar fragilizando a prova que pretendiam usar para colaborar com a Justiça.
Em conclusão, ao passo que a tecnologia avança, os métodos de extração e apresentação de provas digitais também devem se sofisticar, a fim de acompanhar o desenvolvimento da tecnologia e os riscos a ele inerentes. É por isso que a jurisprudência tem adotado posições cautelosas quanto aos limites legais de acesso e utilização de comunicações privadas no âmbito dos procedimentos e processos criminais.
Nesse cenário de complexidade técnica, é importante que tanto réus quanto empresas envolvidas em investigações e processos criminais contem com assessoria jurídica especializada em provas digitais. Um equívoco nessa seara pode resultar, para o réu, em condenação fundada em prova que jamais deveria ter sido admitida; para a empresa, em exposição jurídica decorrente de uma colaboração conduzida sem o devido respaldo legal. É nessas situações que a atuação de um escritório de advocacia criminal com domínio técnico sobre perícia digital e jurisprudência dos tribunais superiores é um diferencial.